Конституционният съд обяви т.нар. Истанбулска конвенция за противоречаща на конституцията на Република България.
Решението е прието с 8 гласа мнозинство, като четирима съдии - Румен Ненков и Георги Ангелов, Константин Пенчев и Филип Димитров - са подписали решението с особено мнение.
Делото беше образувано в началото на февруари по искане на 75 депутати от ГЕРБ с искане КС да се произнесе по съответствието на Конвенцията за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие с българското законодателство.
Мнозинството в КС посочва, че "декларираните цели на Конвенцията (защита на жените от всички форми на насилие) напълно съответстват на основните конституционни принципи на Република България", но в същото време смята, че "въпреки безспорните си положителни страни, Конвенцията е вътрешно противоречива и това противоречие създава двупластовост в нея. Така съдържанието на част от разпоредбите й излиза извън декларираните цели на Конвенцията и нейното наименование".
"В Конвенцията чрез дефинирането на „пол" като социален конструкт всъщност се релативизират границите на двата пола - мъж и жена като биологично детерминирани. Ако обаче обществото загуби способността да прави разлика между жена и мъж, борбата срещу насилието над жените остава само формален, но неизпълним ангажимент", се казва в мотивите на съда.
Вижте аргументацията, с която КС взе решението си:
"
Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие е първият договор в Европа, с който се създава всеобхватна правна рамка за защита на жените и момичетата от всички форми на насилие и за предотвратяване, преследване и премахване на насилието над тях, включително домашното насилие.
Конвенцията поставя премахването на насилието срещу жени в рамките на по-широкия контекст за постигане на реално равенство между жените и мъжете, като по този начин признава насилието срещу жени като форма на дискриминация. Тя изразява волята на договарящите държави да прилагат общите принципи за защита на правата на човека и към жените и момичета, жертви на насилие, както и спрямо жертвите на домашно насилие. В основата на тази воля стои споделеното разбиране на държавите членки за стремежа на Съвета на Европа за съхраняване и осъществяване на общоевропейските принципи и идеали.
В преамбюла на Конвенцията е декларирана волята на държавите-членки на Съвета на Европа и на другите подписали страни за създаването на „една Европа, свободна от насилие над жени и домашно насилие". За тази цел, Конвенцията утвърждава връзката между постигането на равенство между половете и премахването на насилието над жени. Въз основа на тази предпоставка, тя признава „структурния характер" на насилието над жени, както и че то е проява на исторически сложилата се неравнопоставеност в отношенията между мъжете и жените. Конвенцията последователно отстоява позицията, че насилието над жени не може да бъде премахнато, без да се инвестира в равенството между половете и само реалното (фактическо и правно) равенство между половете и промяната в нагласите може наистина да предотврати такова насилие.
В чл. 1 от Конвенцията са декларирани нейните цели. Параграф 1 посочва като конкретна цел на Конвенцията защитата на жените срещу всички форми на насилие, както и превенцията, съдебното преследване и премахването на насилието срещу жени и домашното насилие. В съответствие с признанието, съдържащо се в преамбюла, че съществува връзка между изкореняване на насилието срещу жени и постигането на фактическо и законово равенство между половете, се посочва, че Конвенцията ще допринесе за премахване на всички форми на дискриминация срещу жени и ще насърчи реалната равнопоставеност между жените и мъжете. Посочената разпоредба отразява необходимостта от цялостен подход при защитата и съдействието на всички жертви на насилието срещу жени и домашното насилие.
Така декларираните цели на Конвенцията напълно съответстват на основните конституционни принципи на Република България. В преамбюла на Конституцията се подчертава верността на българския народ към общочовешките ценности, сред които изрично са посочени хуманизмът, равенството, справедливостта и търпимостта. Правата на личността, нейното достойнство и сигурност са издигнати във върховен конституционен принцип.
Равенството е сред основните начала на действащата българска Конституция. Въведена е изрична конституционна забрана за каквато и да е дискриминация, основана на „пол" (чл. 6, ал. 2 от Конституцията). Освен като принцип, равенството в достойнството и правата е прогласено и като изначално човешко право в основния закон. В редица конституционни разпоредби то е конкретизирано и е вградено в съдържанието на отделни основни права и свободи.
Свидетелство за стремежа на Република България за защита на основните човешки права и по-специално за защита на всички жертви на насилие, включително жените и децата, както и премахването на всички форми на дискриминация и постигането на равнопоставеност, е и действащата законодателна уредба: Наказателен кодекс (обн. - ДВ, бр. 26 от 02.04.1968 г.; посл. изм. - ДВ, бр. 55 от 03.07.2018 г.), Закон за защита от домашното насилие (обн. - ДВ, бр. 27 от 29.03.2005 г.; посл. доп. - ДВ, бр. 50 от 03.07.2015 г.), Закон за закрила на детето (обн. - ДВ, бр. 48 от 13.06.2000 г.; посл. изм. - ДВ, бр. 17 от 23.02.2018 г.), Закон за равнопоставеност на жените и мъжете (обн. - ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г.), Закон за защита от дискриминация (обн. - ДВ, бр. 86 от 30.09.2003 г.; посл. изм. - ДВ, бр. 7 от 19.01.2018 г.).
Конституционният съд намира, че въпреки безспорните си положителни страни, Конвенцията е вътрешно противоречива и това противоречие създава двупластовост в нея. Така съдържанието на част от разпоредбите й излиза извън декларираните цели на Конвенцията и нейното наименование.
В чл. 1, § 1, букви „а" и „б" от Конвенцията, за да се определи обектът на защита от всички форми на насилие и на дискриминация, е използван терминът „жени", който несъмнено е основан на биологичното разбиране за половете. Същевременно в чл. 3, буква „в" сред легалните дефиниции на Конвенцията (английски и френски език) фигурира понятието „gender"/„genre", преведено на български език като „пол" със следното съдържание: „социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете".
Единствено в разпоредбата на чл. 4, § 3 от Конвенцията понятието „gender"/„genre" е преведено на български език като „социален пол".
В Конвенцията понятията „sex"/„sexe" („пол") и „gender"/„genre" („пол", „социален пол") присъстват едно до друго, като социалният пол фигурира сред признаците за недопускане на дискриминация по чл. 4, § 3 наред с биологично детерминирания признак пол - „sex, gender..."/ „sexe, genre...".
По този начин полът като биологична категория („sex"), но и полът като социален конструкт („gender"), обусловен от субективните възприятия и представи на индивида и на обществото за ролята на мъжете и жените, са издигнати в автономни и равностойни категории на Конвенцията със собствено правно битие.
Понятието „gender"/„genre" („пол") присъства в Конвенцията като самостоятелна категория, различна от пола като биологична същност. Конвенцията разделя биологичното и социалното измерение на пола и излиза извън рамките на възгледа за половата бинарност на човешкия вид. С посоченото в чл. 3, буква „в" съдържание „gender"/„genre" („пол") се превръща в основно, носещо понятие, което е определящо за смисъла и на другите използвани в Конвенцията изрази, базирани на това понятие.
Свидетелство за самостойната роля на понятието „gender"/„genre" („пол") представляват и множеството разпоредби на Конвенцията, които съдържат изрази, базирани на това понятие - чл. 2, § 2, чл. 4, § 3, чл. 6, чл. 14, чл. 18, чл. 49, § 2, чл. 60, § 2 и § 3 от Конвенцията. „Gender" се употребява в изразите: „gender equality" (преамбюл - „равнопоставеност на половете"), „gender-based violence" (преамбюл, чл. чл. 2, 3, 4, 14 - „насилие, основано на пола"), „gender identity" (чл. 4, § 3 - „идентичност, основана на пола"), „gender-sensitive policies" (чл. 6 - „политики, отчитащи особеностите на пола"), „gender perspective" (чл. 6 - „перспектива, основана на пола"), „non-stereotyped gender roles" (чл. 14 - „нестереотипни роли на пола"), „gendered understanding of violence" (чл. 18, 49, § 2 - „основано на пола разбиране на насилието"), „gender-based asylum claims" (чл. 60 - „молби за убежище, основани на пола"), „gender-sensitive interpretation" (чл. 60, § 2 - „тълкуване, отчитащо особеностите на пола"), „gender-sensitive reception procedures" (чл. 60, § 3 - „процедури за убежище, отчитащи особеностите на пола").
Тези изрази, в зависимост от интерпретацията, могат да доведат до различни и противоречиви разбирания за философията на Конвенцията.
Тя е първият подписан от Република България международен договор, в който се дава такава дефиниция на понятието „пол" (чл. 3, буква „в" от Конвенцията).
Разпоредбата на чл. 4, § 3 от Конвенцията изисква страните по нея да прилагат разпоредбите на Конвенцията, по-специално мерките за защита на правата на жертвите „...без всякаква дискриминация, основана на пол, социален пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически или други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имуществено състояние, рождение, сексуална ориентация, идентичност, основана на пола, възраст, здравословно състояние, увреждания, семейно положение, статут на мигрант или на бежанец, или друг статут.".
Според § 53 от Обяснителния доклад към Конвенцията, съпътстващ създаването й, и в светлината на широката съдебна практика на Европейския съд по правата на човека по чл. 14 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, списъкът по чл. 4, § 3 е значително разширен, тъй като следва да предостави защита от дискриминация по множество белези на редица уязвими групи.
В тази категория според доклада попадат и хората, които не отговарят на това, което обществото е определило като принадлежащо към категориите „мъже" и "жени".
Въпреки че не урежда конкретно правата на самите „трансджендър" хора („transgender people"), Конвенцията е и първият международен договор, подписан от Република България, който изрично включва признака „идентичност, основана на пола" в чл. 4, § 3 като основание за недопускане на дискриминация.
Трябва да се подчертае, че в израза „идентичност, основана на пола" („gender identity"/„l'identité de genre") става дума не за „пол" като биологична категория, а за „пол" („gender") при смисъла, вложен в така дадената дефиниция на понятието в чл. 3, буква „в" от Конвенцията. Конвенцията не дава определение за „идентичност, основана на пола" („gender identity"/„l'identité de genre"). Обяснителният доклад към Конвенцията (§ 53) определя „половата идентичност", както следва: „Определени групи физически лица могат също да се сблъскат с дискриминация въз основа на тяхната полова идентичност, което с прости думи означава, че полът, с който те се идентифицират, не е в съответствие с пола, който им е отреден по рождение.
Това включва някои категории лица, като например транссексуалните лица, трансвестити, травестити и други групи от хора, които не отговарят на това, което обществото е определило като принадлежащо към категорията на „мъжете" или „жените".".
Предвид липсата на определение за понятието „gender identity"/ „l'identité de genre" („идентичност, основана на пола") в Конвенцията, неговото съдържание следва да бъде разбирано, освен чрез Обяснителния доклад, така и в светлината на политиката на Съвета на Европа за защита на някои права на „трансджендър" лицата. Актовете на Съвета на Европа, посочени по-горе, насочени срещу дискриминацията и насилието въз основа на сексуална ориентация и полова идентичност несъмнено служат за изясняване на смисъла, вложен в понятията „gender" („пол") и „gender identity" („идентичност, основана на пола") в контекста на подхода на Съвета на Европа за насърчаване на разбирането, че биологичното и социалното измерение на пола не са неразривно свързани и съществуват независимо едно от друго, за възможността на хората за полово самоопределяне, както и с оглед гарантиране от държавата на цялостно правно признаване на смяната на пола.
Анализът на термините „gender"/„genre", преведен на български език веднъж като „пол" и втори път като „социален пол" и „gender identity"/ „l'identité de genre", преведен на български език като „идентичност, основана на пола" сочи, че понятията са свързани и следва да бъдат разбирани едно чрез друго. Понятието „gender"/„genre" със съдържание „социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете" отразява определени социални и културни представи за мъжете и жените, изградени в дадено общество към определен момент. Тези представи търпят развитие до степен, че по-новите могат да изключат по-старите, като например, че полът е биологично детерминиран.
От тази гледна точка един биологичен мъж може да има „gender"/„genre" на жена и обратно. Това води до възможността за избор на индивида по своя воля на различна „идентичност, основана на пола", която може и да не съвпада с биологичната. Така изложеното разбиране изразява аспекти на „джендър-идеологията" - сбор от идеи, убеждения и вярвания, че биологично детерминираните характеристики на пола са ирелевантни, а има значение само половата самоидентификация.
Липсата на единно разбиране за понятието „gender"/„genre" се илюстрира и от активната обществена и политическа дискусия по въпроса „за" или „против" джендър-идеологията, която тече повече от две десетилетия в десетки държави.
Както беше посочено, Конвенцията използва две понятия за пол - „sex" и „gender". Когато въвежда израза „идентичност, основана на пола", той произтича от идеята, че социалното измерение на пола е независимо от биологичното. Дистанцирането от понятието „пол" като биологичен признак - мъж/жена отдалечава Конвенцията от декларираните в нея цели за защита на жените от всички форми на насилие.
Вътрешното противоречие в Конвенцията е очевидно при съпоставяне на декларираните в чл. 1 цели на Конвенцията и нейното заглавие с така дадената в Конвенцията дефиниция за „пол".
Впрочем самото определение за понятието „пол", би било ненужно, ако декларираната цел на международния договор в действителност съответстваше на неговото наименование „...за превенция и борба с насилието над жени...".
Тази двупластовост на понятийния апарат, на смисъла вложен в използваните понятия на практика не води до постигане на равенство между половете, а заличава разликите между тях, с което принципът на равенство изгубва смисъла си.
Правното равенство между половете е провъзгласено на конституционно ниво в чл. 6, ал. 2 от основния закон. То не означава еднакво третиране на двата пола, а изисква съобразяване с биологичните особености и различията между тях.
Полът е сред изрично установените в чл. 6, ал. 2 от Конституцията признаци, въз основа на които не се допускат привилегии или ограничения в правата (решение № 1 от 27.01.2005 г. по к. д. № 8/2004 г.). Конституционният текст разглежда биологичния пол като понятие с ясно юридическо съдържание. Това се потвърждава, както от обсъждането на разпоредбата като част от проекта за Конституция „...за равноправието между мъжа и жената" (Протоколи от заседанията на Комисията по изработване на проект за Конституция на България от 13.02.1991 г. и 10.06.1991 г.), така и от практиката на Конституционния съд по тълкуване на чл. 6, ал. 2, където критерият „пол" е изключен от групата признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на гражданите в обществото (решение № 14 от 10.11.1992 г. по к. д. № 14/92 г.).
Конституцията и цялото българско законодателство е изградено върху разбирането за бинарното съществуване на човешкия вид. В действителност в Конституцията недвусмислено се възприема социалното измерение на пола във взаимодействие с биологично детерминираното - чл. 47, ал. 2 от основния закон. В посочената конституционна разпоредба биологичният пол „жена" се свързва със социалната роля - „майка", с „раждане", с „акушерска помощ".
Накратко, понятието „пол" се използва от конституционния законодател като единство от биологично детерминираното и социално конструираното. Социалното измерение в Конституцията не създава социален пол, независим от биологичния, както е предвидено в Конвенцията.
На международноправно равнище разбирането за пола като единство на биологично и социално измерение, е залегнало в Римския статут на Международния наказателен съд (обн. - ДВ, бр. 68 от 16.07.2002 г.). Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от Римския статут: „По смисъла на този статут терминът „пол" означава двата пола - мъжки и женски, в контекста на обществото. Терминът „пол" няма никакво друго значение освен посоченото.".
Традиционно човешкото общество се изгражда върху половата бинарност, т.е. съществуването на два противоположни пола, всеки от които е натоварен със специфични биологични и социални функции и отговорности. Биологичният пол е детерминиран по рождение и е в основата на гражданския пол. Значението на гражданския пол при правното регулиране на социалните отношения (съпружество, родителство) изисква осигуряване на яснота, безспорност, стабилност и сигурност.
Конституционната дефиниция за брак, така както винаги е присъствала в българската правна традиция, се съдържа в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, която го определя като „...доброволен съюз между мъж и жена". Конституционната уредба на брака е изградена върху разбирането за съществуването на два биологично определени пола - мъжки и женски.
Определяйки брака като доброволен съюз между мъж и жена, Конституцията издига различния биологичен пол в императив към встъпващите в брак. Разбирането за брака като връзка между мъж и жена е вкоренено дълбоко в българското правосъзнание и в този смисъл е в основата на конституционната уредба.
Противно на това конституционно разбиране за пола като биологична категория, понятието „gender"/„genre" („пол"), като социален конструкт, присъства в Конвенцията отделно и наред с понятието „sex"/ „sexe". Както беше посочено, това положение отдалечава приложното поле на Конвенцията от заявените в нея цели за защита на жените и открива пространство за противоречивото й прилагане, което е в разрез с принципа на правовата държава във формален смисъл (чл. 4, ал. 1 от Конституцията).
Конвенцията проправя път към внедряване на понятията „пол", и „идентичност, основана на пола", при така дадената дефиниция в чл. 3, буква „в", в българската правна система. Изискванията на чл. 4, § 3 от Конвенцията биха наложили в Република България да се създадат процедури, осигуряващи правно признаване на пол, различен от биологичния, в разрез с Конституцията.
Принципът на правова държава присъства в практиката на Конституционния съд с познато и утвърдено съдържание, съчетаващо формален и материален аспект. Днес в европейското правно пространство широко се споделя разбирането за правовата държава, което включва както принципа на правната сигурност - формалния елемент, така и принципа на материалната справедливост - материалния елемент (решение № 1 от 27.01.2005 г. по к. д. № 8/2004 г.).
Правовата държава във формален смисъл (държавата на правната сигурност) изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Повелята за правна сигурност и предвидимост не допуска съществуването на две паралелни и взаимоизключващи се понятия за „пол". Ратифицирането на Конвенцията би довело до въвеждането в националния правен ред на понятие, противоречащо на конституционно установеното.
Принципът на правовата държава е фундамент на установения конституционен ред. Производството по чл. 149, ал. 1, т. 4, предложение първо от основния закон гарантира въвеждането в националната правна система на ценностните достижения на международната общност при съхраняването на ядрото от ценности, установени в Конституцията.
В Конвенцията чрез дефинирането на „пол" като социален конструкт всъщност се релативизират границите на двата пола - мъж и жена като биологично детерминирани. Ако обаче обществото загуби способността да прави разлика между жена и мъж, борбата срещу насилието над жените остава само формален, но неизпълним ангажимент.
Конституционният съд счита, че Конвенцията, поради разпоредбите на чл. 3, буква „в" и на чл. 4, § 3, които са носещи за смисъла на международния договор в неговата цялост, не съответства на Конституцията. Тъкмо по отношение на тези разпоредби, Конвенцията не допуска резерви. Съгласно чл. 78, § 1 от международния договор: „Не се допускат резерви по отношение на никоя от разпоредбите на настоящата Конвенция, с изключение на резервите, посочени в параграфи 2 и 3.". Конституционният съд подчертава, че веднъж ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България този международен договор, в съответствие с чл. 5, ал. 4 от основния закон, се инкорпорира във вътрешното право и се прилага с предимство пред националното законодателство, което му противоречи (решение № 7 от 02.07.1992 г. по к. д. № 6/1992 г.).
По изложените съображения и на основание чл. 149, ал. 1, т. 4, предложение първо от Конституцията, съдът
Р Е Ш И:
Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в град Истанбул, подписана от Република България на 21.04.2016 г. не съответства на Конституцията на Република България.
Решението е прието с осем гласа.
Съдиите Румен Ненков, Георги Ангелов, Константин Пенчев и Филип Димитров са подписали решението с особено мнение.
